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法大观点│“扫黑除恶”中黑恶势力的认定与量

2018年1月11日，中共中央、国务院印发《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，宣布未来三年将在全国范围内正式开展“扫黑除恶”专项斗争。2018年1月18日，两高两部配套出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），通过分析该《指导意见》，可以明确的是本次专项斗争主要面对两种违法犯罪的组织形式“黑社会性质组织”和“恶势力违法犯罪组织”。辨析该两类组织的具体含义，准确认定和量刑既对打击有组织犯罪同时对保障人权有着重大意义。

一、关于黑势力的认定
所谓“黑势力”就是黑社会性质的组织，这是一个法定概念，在刑法中关于黑社会性质的组织有专门的罪名，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第五款的规定“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”
所以，黑社会组织必须具有四个特征——组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征（有的学者称之为“非法控制特征”），最高人民法院、最高人民检察院、公安部2009年联合颁布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年纪要》）中对该四项特征的具体含义及认定做了明确而细致的规定。
（一）组织特征。黑社会性质组织不仅有着明确的组织者、领导者，骨干成员稳定，而且组织机构稳定，层级和职责分工明确；具有一定的纪律、活动规约。因为普通犯罪集团、“恶势力”团伙也有成员人数较多，具有一定组织性的特点；所以，在定性时要根据其是否已具备一定的经济实力，是否已在一定区域或行业内形成非法控制或重大影响等情况综合分析判断。
（二）经济特征。一定的经济实力是黑社会性质组织坐大成势，称霸一方的基础。因为不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均不一样，所以判断黑社会性质组织所具有的经济实力，不一定要求其经济实力必须达到特定规模或数额；而是要判断其是否通过一定的财产维系犯罪组织的生存和发展；具体表现在将其财产用于购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。
（三）行为特征。暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征，但有时也会采取一些“其他手段”，主要表现为“软暴力”手段。而且行为特征主要表现为“多次进行违法犯罪活动”。行为必须体现为“多次”，同时该活动必须为实施犯罪的活动；否则不能认定为黑社会性质组织。
（四）危害性特征。称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。对于“一定区域”的理解和把握。区域的大小具有相对性，且黑社会性质组织非法控制和影响的对象并不是区域本身，而是在一定区域中生活的人，以及该区域内的经济、社会生活秩序。因此，不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。对于“一定行业”的理解和把握。黑社会性质组织所控制和影响的行业，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。

二、关于恶势力的认定
关于黑势力的认定，刑法上有明确的规定。但恶势力并不是一个刑法概念。目前的主要规定体现在2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年纪要》）和2018年的《指导意见》中。

 

（一）组织特征。“恶势力”顾名思义，既然构成形成一股“势力”，其人数应该达到一定的规模，具有一定的组织性。所以《2009年纪要》和《指导意见》均规定，“恶势力”的组织人数一般应在三人以上，经常纠集在一起，纠集者相对较固定，即组织成员具有一定的固定性，而不是临时纠集三人以上的情形。《指导意见》更是直接规定恶势力是一种“违法犯罪组织”，这既是对恶势力的组织特征的进一步强调，同时也提高了恶势力的认定门槛。
恶势力的组织形式包括“普通共同犯罪”和“恶势力犯罪集团”两种，《指导意见》第15条还对恶势力犯罪集团进行了专门的界定，即“恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。”
（二）行为特征。恶势力实施的主要是以暴力、威胁或其他手段，有组织的犯罪活动，两部文件均进行了概括和列举。《指导意见》将恶势力的行为特征进行了类型化，将其分为惯常实施的违法犯罪与伴随实施的违法犯罪两类，并对《2009纪要》中的“黄、赌、毒”进行了罪名和行为类型上的具体化，并加入了聚众行为类型的细化规定。恶势力主要行为类型无一例外均为暴力犯罪，其伴随实施的行为类型绝大多数也为暴力犯罪或者以暴力作为后盾的犯罪形式，可见恶势力行为特征带有明显的“暴力性”，对于暴力手段既包括直接使用暴力、暴力相威胁类别的“硬暴力”，同时还包括滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等“软暴力”手段。对于暴力犯罪活动，文件均规定“多次实施”，即行为特征方面，恶势力组织的违法犯罪活动并不是单一和偶发的，而是一定区域一定行业内多次、反复实施的违法犯罪活动，造成非法影响。
（三）危害性特征。《2009年纪要》规定“为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。”《指导意见》规定“为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”根据两部文件的规定，在一定区域或者行业内，有组织地多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，是恶势力的危害性特征。恶势力的严重危害，必须以多次实施违法犯罪活动为基础，必须以一定区域或者行业内的恶劣影响为评判依据；但需要注意的是恶势力的危害性严重程度应尚未达到黑社会性质组织的危害性程度。
（四）发展特征。为谋取不法利益或形成非法影响有组织地违法犯罪，已具有黑社会性质组织雏形的特征，或者具有演化、渐变为黑社会性质组织的极大可能性，这是恶势力的发展特征，扫黑除恶专项斗争之所以提出“打早打小”的要求，从严打击恶势力犯罪，就是因为恶势力犯罪组织具有发展成为黑社会性质组织的趋势，在时间、环境等条件合适的情况下，其有演化、发展成为黑社会性质组织的可能性。  
上述特征中，以上组织特征、行为特征、危害性特征和发展特征并不是平行，各行其是的特征，而是是相互联系、相互影响的有机体。其中组织特征和行为特征是危害性特征和发展特征的条件，没有基本的组织形式、相当程度的违法犯罪活动为基础，现实的危害结果即恶劣的社会影响根本无法形成，更不可能存在恶势力向黑社会性质组织演化的可能。而危害性特征和发展特征结果，是恶势力的实质特征，是恶势力犯罪区别于普通刑事犯罪和黑社会性质组织犯罪的特征。

三、黑恶势力犯罪的量刑
（一）涉黑涉恶犯罪历来是最高人民法院、最高人民检察院重点打击的对象，并出台相关司法解释，着重打击涉黑涉恶犯罪
 2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确要求贯彻宽严相济的刑事政策，要求对黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪作为严惩的重点。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《敲诈勒索案件若干问题的解释》）中第二条第五项中直接规定，对于以黑恶势力名义敲诈勒索的案件，“数额较大”的标准可以按照本解释第一条规定标准的百分之五十确定。《敲诈勒索案件若干问题的解释》第四条规定：敲诈勒索公私财物，具有本解释第二条第三项至第七项规定的情形之一，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之八十的，可以分别认定为刑法第二百七十四条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。针对黑恶势力犯罪，司法解释规定明确，降低敲诈勒索入罪的门槛，提高了量刑幅度。换而言之，针对黑恶势力实施的敲诈勒索行为，降低了入罪的门槛，对实施的犯罪的从重处罚。
 （二）对黑社会性质组织犯罪中犯罪分子的量刑
根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条前三款分别规定组织、领导、参加黑社会性质组织罪；入境发展黑社会组织罪；包庇、纵容黑社会性质组织罪等三罪的定罪与刑罚。“组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”“境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”同时该条第四款规定“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”
根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对于黑社会性质组织的组织者、领导者，按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，应当从重处罚。同时，因为黑社会性质组织在很大程度上是为了攫取经济利益，所以该司法解释规定，对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收；彻底摧毁黑势力犯罪的经济基础。
（三）恶势力违法犯罪组织的首要分子、主犯、从犯的量刑
《指导意见》第16条规定“公安机关、人民检察院、人民法院在办理恶势力犯罪案件时，应当依照上述规定，区别于普通刑事案件，充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定，依法从严惩处。”所以，在恶势力违法犯罪组织中，对于首要分子、主犯、从犯的量刑根据刑法总则第二十六条、二十七条、二十八条的规定进行处罚，对于首要分子根据犯罪集团所有犯罪进行处罚；对于主犯按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对从犯，应当从轻、减轻处罚或者免予处罚。

 四、目前“扫黑除恶”专项斗争中，司法机关关于黑恶势力犯罪认定存在的问题
 如上所述，恶势力虽然不是刑法概念，然而根据相关规范的规定，恶势力系违法犯罪组织，有其构成条件。然而，司法实践中，对于打击恶势力中，明显存在着极具争议的认定。
比如，有的司法机关将只有一个犯罪嫌疑人列为恶势力的现象，如皮振友寻衅滋事罪案件、赵德峰敲诈勒索罪案件。这明显是不符合司法规范对恶势力一般需三人以上的组织特征的要求。
又如，有的司法机关将根本不涉及任何暴力手段的普通刑事犯罪列为恶势力犯罪，如梅凤兰、陈华兵组织卖淫案件，在本案中根本不涉行为特征中暴力手段特征，属于普通的组织卖淫罪。如此认定，混淆了黑恶势力犯罪与普通刑事犯罪的区别。
再如，对于危害性特征程度认识不一，“危害性程度”在司法实践中本来就难以进行量化，对于发展特征认定亦是如此。
同时，在实践中还在部分地区出现了律师办理涉黑案件会见难的问题。在“扫黑除恶”专项斗争中，参与的所有单位、个人均需要完全依据法律的规定，积极推进，以使对社会威胁最大的犯罪——有组织犯罪依法受到最有效的打击。